La abogada y especialista en derecho internacional de la Universidad de Leeds del Reino Unido, Karina Patricio Ferreira Lima , realizó un análisis exhaustivo sobre el programa de Stand By del FMI firmado por el gobierno de Mauricio Macri en 2018, y explicó por qué se trataría de un acuerdo inválido .
En un papper de 38 páginas, publicado el pasado 10 de enero, la profesora de derecho describió que el acuerdo de 2018 “violó los propósitos fundamentales del FMI según su Convenio Constitutivo y, por lo tanto, constituye un acto ultra vires” , lo que en términos jurídicos significa inválido.
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La autora resalta que el acuerdo excepcional firmado por 36 meses, y que representa el mayor programa de la historia del FMI, se realizó por 56.300 millones de dólares y significó el 1.277% de la cuota de Argentina en el organismo, “casi el 15 % del PBI”.
Por lo cual, en caso de que las renegociaciones de este no alcancen a buen puerto, “es probable que se produzca un impago al FMI”.
En línea además con la evaluación post programa que llevó a cabo el propio FMI, la especialista señaló los objetivos del mismo, como “restablecer la confianza del mercado, situar la deuda pública argentina en una trayectoria descendente firme y establecer objetivos de inflación más realistas, protegiendo al mismo tiempo a los más vulnerables de la sociedad”. Y afirmó: “Sin embargo, ninguno de esos objetivos se cumplió” .
¿Qué pasó con los objetivos del acuerdo de 2018?
La autora enumeró cada uno de los objetivos y describió cómo estos no se alcanzaron:
- La confianza del mercado se deterioró rápidamente (de hecho, el programa debió incrementarse ya para el momento de la Primera Revisión).
- Las necesidades de financiación aumentaron rápidamente, ya que la deuda pública, muy dolarizada, siguió una trayectoria elevada debido a la continua debilidad del tipo de cambio, y fue finalmente reestructurada a mediados de 2020.
- La inflación superó sistemáticamente los objetivos “más realistas” al verse comprometida la estabilidad cambiaria.
- El Banco Central (BCRA) se vio obligado a una monetización del déficit cada vez mayor para cubrir el costo de la ejecución de esta política (un déficit oculto no incluido en el diseño del programa).
- Los más vulnerables de la sociedad fueron los que más sufrieron, ya que la debilidad del tipo de cambio y la inflación erosionaron los ingresos nominales y los ahorros, extendiendo la pobreza a pesar de las intenciones declaradas en sentido contrario.
Y sostiene que “el incumplimiento de esos objetivos era altamente previsible y representa un fallo de programación por parte del FMI” .
¿Qué significa un acto ultra vires?
En derecho internacional, Patricio explica que el acto ultra vires se basa en la premisa de que las organizaciones internacionales tienen “una capacidad jurídica limitada”, a diferencia de otros sujetos internacionales como son los Estados.
Cabe aclarar que, por ejemplo, las ONG o las empresas trasnacionales no se constituyen como sujetos sino como actores, en tanto que deben radicarse en un país determinado.
En el caso de las organizaciones internacionales como el FMI, sus funciones y poderes se limitan a los que les confieren sus Estados miembros en sus instrumentos constitutivos básicos.
Por ello, “cuando las organizaciones internacionales actúan más allá de su capacidad jurídica, se considera que actúan ultra vires. De ello se desprende que cualquier acto que sobrepase las facultades de las organizaciones internacionales -determinadas en sus tratados constitutivos- es inválido y nulo” .
La autora cita jurisprudencia al respecto, y aclara que “los actos ultra vires se conciben como aquellos que violan las normas y principios fundamentales consagrados en el tratado constitutivo y normalmente deberían ser inválidos, mientras que la violación de normas procedimentales no constituyen, en principio, una causa de nulidad del acto”.
¿Cuáles son los principios del FMI violados en el acuerdo?
Luego de especificar los casos en los cuales la declaración de un acto ultra vires tiene validez, Patricio remarcó los principios del FMI, como la promoción de la estabilidad del tipo de cambio para evitar devaluaciones, y resalta los apartados V y VI del Artículo 1 del Convenio Constitutivo del FMI :
- v) Infundir confianza a los países miembros poniendo a su disposición temporalmente y con las garantías adecuadas los recursos generales del Fondo, dándoles así oportunidad de que corrijan los desequilibrios de sus balanzas de pagos sin recurrir a medidas perniciosas para la prosperidad nacional o internacional.
- vi) De acuerdo con lo que antecede, acortar la duración y aminorar el grado de desequilibrio de las balanzas de pagos de los países miembros.
Por ello, entendió que “si el desequilibrio de la balanza de pagos no es temporal o no se adoptan las salvaguardias adecuadas, la provisión de recursos generales a un miembro no haría sino alargar la duración y aumentar el grado de desequilibrio”.
A la vez que “en un escenario de desequilibrio agravado, es probable que las condicionalidades requeridas para garantizar que el Fondo recupere sus recursos generales consistan en medidas perniciosas de la prosperidad nacional o internacional “.
En síntesis, señala que los recursos generales del Fondo sólo deben utilizarse para financiar transferencias de capital cuando se destinen a asistencia temporal a la balanza de pagos, y que el apoyo esté destinado a acortar la duración y aminorar el grado de desequilibrio, todo lo cual no ocurrió.
Así como que “los recursos no se utilizarán para hacer frente a una salida de capital considerable o continua, según la letra del apartado 1 del Artículo VI, en cuyo caso el apoyo sólo empeoraría la duración y la magnitud del desequilibrio” . A la vez que destaca la “obligación” del FMI de garantizar esas condiciones.
¿Cómo se violaron esos principios?
La autora explica la violación de dichos principios constitutivos del FMI, y afirma: “Sostenemos que no se cumplieron y que, en consecuencia, la aprobación del Acuerdo de Stand By constituyó un acto ultra vires por parte del Fondo” .
La autora se basa en dos argumentos centrales:
- El Fondo no garantizó las salvaguardias adecuadas para la provisión de sus recursos generales, debido a que los objetivos cuantitativos del programa “fuesen imposibles de cumplir”;
- se violaron las normas fundamentales del acuerdo “de una manera demasiado manifiesta como para suscitar una duda razonable”.
Respecto del segundo punto, asegura que “era razonablemente previsible” que el diseño del programa diera lugar a que los desequilibrios de la balanza de pagos “se prolongaran aún más en el tiempo y fueran todavía más severos”, ya que el Fondo no solicitó como era debido, requisitos de gestión de los flujos de capital adecuados.
Es decir que el Fondo “había evaluado adecuadamente el riesgo de que sus recursos generales se utilizaran para financiar salidas considerables o continuas de capital, como efectivamente ocurrió”, pero no actuó en consecuencia.
¿Qué significaría que el acuerdo sea inválido?
Luego de una minuciosa descripción de los tipos de nulidad con las que se podría caracterizar el acuerdo de Stand By, Patricio sostiene:
- L as partes tienen derecho a recuperar las sumas adelantadas como parte del acuerdo de compra de divisas nulo en concepto de restitución, es decir, el FMI tiene derecho a recuperar los dólares estadounidenses y la República Argentina, los pesos argentinos adelantados como parte del Acuerdo.
- Las partes tienen derecho a recuperar cualquier incremento de riqueza del que se haya beneficiado la contraparte como resultado del acuerdo inválido. Por lo tanto, el beneficio obtenido por el FMI a través del cobro de una tasa de interés, sobrecargos, comisiones por compromiso y cargos por servicio en la transacción se encuentra injustificado y, por lo tanto, debe ser restituido a la República Argentina.
En consecuencia, las partes deberían negociar sobra la base del principio de la equidad un horizonte temporal ampliado para la liquidación de la compra de unos 42.000 millones de dólares que todavía están pendientes. Cabe destacar que esta obligación financiera se regirá por el derecho internacional del enriquecimiento injusto y no por el derecho del FMI, lo que significa que durante este período no habrá ningún programa subyacente entre la República Argentina y el FMI .
¿Qué podría ocurrir en este caso?
El riguroso análisis realizado por la especialista en derecho internacional junto a un grupo interdisciplinario de la universidad del Reino Unido, concluye que “Argentina debería restituir el capital al FMI quien, a su vez, debería restituir a Argentina las tasas cobradas por el préstamo, los sobrecargos, la comisión por compromiso y los cargos por el servicio de la transacción”.
“Teniendo en cuenta la incapacidad de la Argentina para restituir el remanente de la compra (unos u$S 42.000 millones) de forma inmediata, sostenemos que las partes negociarán sobre la base del principio de equidad un horizonte temporal ampliado para la liquidación que facilite el ajuste externo sin comprometer la prosperidad nacional” , expresa.
También, advierte que en caso de que el litigio no encuentre una solución en la arena política, la carta principal con la que juega actualmente el Gobierno nacional, la Corte Internacional de Justicia sería el ámbito donde debería evaluarse el Acuerdo de Stand By, a través de una opinión consultiva.
La propuesta de llevar el acuerdo a la CIJ ya fue formulada por sectores dentro del Frente de Todos, el cual siguió con los pasos para un entendimiento técnico de una nueva renegociación y se encontró con los tradicionales condicionamientos que el organismo ya implementó a lo largo de la historia Argentina. ¿Será el momento de “una gran acción”?
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