Luego de que fuera anunciado por el Presidente de la Nación Mauricio Macri, este martes 22 de enero se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia 62/2019 mediante el cual se crea el “Régimen procesal de la acción civil de extinción del dominio”.
Esta normativa se decretó sorteando el mecanismo constitucional de formación y sanción de leyes. Por imperativo de nuestra Carta Magna el Poder Ejecutivo no puede legislar, solamente en casos de que circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites establecidos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia (exceptuándose la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos). Por lo que cabe preguntarse cuál es la necesidad y urgencia, y como se verá más adelante, el texto normativo posee un alto grado de naturaleza penal.
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En los considerando del Decreto se alude a la gravedad que implican los delitos contra la administración pública, el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo, y demás delitos graves que afectan el normal funcionamiento del Estado. Asimismo se citan los diferentes acuerdos internaciones sobre la materia aprobados en nuestro país. También se menciona la necesidad de que la Justicia se provea de herramientas que otorguen al sistema civil agilidad, celeridad y eficacia para dar respuestas a la sociedad.
Por otro lado, se menciona al proyecto de ley de extinción del dominio que se encuentra en trámite legislativo, remarcando que lleva más de DOS (2) años sin resolución, por lo que se considera que “urge otorgar a la Justicia herramientas eficaces para desfinanciar a las organizaciones criminales y resguardar el patrimonio estatal”. Y el Decreto añade como argumento el período actual de “receso legislativo”.
Sobre nada de ello estamos en desacuerdo, sino más bien coincidimos en todo. La corrupción y las diferentes formas de criminalidad organizada producen severos daños al Estado, impiden cumplir con sus fines básicos afectando sobre todo a los Derechos Humanos de los sectores más vulnerables. Pero en modo alguno, son argumentos que permitan vislumbrar necesidad y urgencia que justifique violar un pilar básico de la República como es la división de funciones de los poderes del Estado.
Principales lineamientos
Mediante el nuevo Régimen de Extinción de Dominio, se regula una acción civil de carácter patrimonial a través de la cual, “a raíz de la sospecha fundada sobre la comisión de un delito grave, el Estado cuestiona la titularidad de un bien cuando no se corresponde razonablemente con los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representa un incremento patrimonial injustificado”. La finalidad de esta herramienta es “extinguir por vía de una acción civil el derecho sobre los bienes que hayan sido mal habidos por efecto de actos de corrupción o crimen organizado, a fin de recuperarlos en beneficio del conjunto de la sociedad”.
Según dispone el artículo 5 del decreto son susceptibles de ser sustraídos por el Estado aquellos bienes incorporados al patrimonio de un sujeto con posterioridad a la “presunta comisión del delito investigado”, que por no corresponderse razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o que represente un incremento patrimonial injustificado, “permitan considerar” que provienen directa o indirectamente de uno de los delitos enunciados.
El mencionado artículo no resiste el más mínimo análisis a la luz del principio de inocencia, que nos reza que solo una sentencia firme permite alterar el status de inocente de cualquier sujeto (arts. 18 y 19 de Constitución Nacional, y art. 8 inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y en consecuencia soportar los efectos de la condena, como puede ser la pérdida del producto del delito. Quizás alguien sostenga que al ser una acción civil, no es menester considerar la sentencia en sede penal. Error. Ya que los bienes en cuestión deben ser producto de un delito, y sin sentencia penal, repito, no es posible saber si un sujeto lo ha cometido o no.
Pero ello no es todo, el artículo 4 va más allá violando el principio de culpabilidad, y permite que se ejerza la acción de extinción de dominio contra cualquier persona “se encuentre o no imputada en la investigación penal”.
El artículo 6 enumera los delitos sobre lo que los que procede la acción de extinción de dominio, entre los que encontramos los que emanan de la lay de Estupefacientes, Corrupción de Menores, Prostitución y Trata de Personas, delitos contra la Administración Pública, delitos contra el Orden Económico y Financiero, Asociación Ilícita, y delitos aduaneros. Me llama la atención como se dejaron fuera de este catálogo los delitos tributarios, considerando la afectación que provocan al erario público.
Se crea la “Procuraduría de Extinción de Dominio a favor del Estado Nacional”, quien en forma conjunta con el Ministerio Público Fiscal se arroga la exclusividad de legitimación para presentar demandas e impulsar las acciones que prevé el régimen. Si lo que se busca es transparencia y combatir la corrupción, ¿por qué privarnos a los ciudadanos de la facultad de ejercer esta acción? Demás está decir que el manejo de la Procuraduría estará a cargo de afines al Poder Ejecutivo en turno, lo cual nubla la idea de confianza y credibilidad. Me cuesta imaginar acciones de extinción de dominico contra funcionarios del arco político del gobierno que detente el mando.
Los fiscales intervinientes deberán informar a la Procuraduría las causas en las que pudieran existir bienes que, directa o indirectamente, provengan de alguno de los delitos enumerados el Decreto. Y a su vez, desde el organismo, se podrá requerirles a los fiscales que soliciten el dictado de medidas cautelar en aras de asegurar los fines de la acción extintora de dominio.
A este monopolio de poder cabe agregarle que con el solo requerimiento del Ministerio Público Fiscal, el juez competente “deberá” levantar el secreto fiscal, bancario, bursátil, y el secreto que deben guardar los funcionarios de la UIF, como así también podrá acceder a dicha información sobre quienes ingresaron al último “blanqueo de capitales” llamado “Régimen de Sinceramiento Fiscal”. Cabe aclarar, que una de las claves del éxito de los llamados blanqueos es la seguridad que tienen quienes acceden al mismo, de que su información personal será secreta y no dará lugar al ius persiguiendi estatal.
Cabe mencionar la aplicación en el tiempo del decreto, que por el art. 21 pretende ser sobre las causas en trámite, causando una grave afectación a la seguridad jurídica de la Republica y al principio de irretroactividad de la ley.
Se establece además una peculiar forma conciliatoria de clausura del proceso de extinción de dominio. En efecto, el artículo 10 expresa que “los representantes del ministerio público fiscal propenderán a alcanzar acuerdos de extinción de domino, siempre y cuando los activos involucrados resulten adecuados para compensar el detrimento patrimonial del Estado o el daño causado a la sociedad. Dichos acuerdo serán sometidos a la homologación judicial, y tendrá efecto de cosa juzgada”.
En primer orden, me cuesta imaginar cómo se podrá mensurar el daño causado a la sociedad si aún no sabemos si el demandado cometió algún delito, y en segundo lugar, me parece peligroso que el titular de la vindicta publica tenga facultades para “negociar” con el demandado, ya que independientemente de la inexistencia de sentencia penal, puede operar como un herramienta de coacción estatal. O también puede tener un efecto no querido, ya que si en sede civil se arriba a un acuerdo por determinado monto, y posteriormente en el ámbito penal se prueba un daño mayor sobre el mismo hecho, el Estado no podrá volver a discutir el acuerdo arribado dado que tendrá efecto de cosa juzgada.
Otra gravedad se presenta en la competencia, siendo la Justicia Federal la que deba intervenir. Supongamos que un funcionario provincial sustraiga caudales públicos de su administración, ¿por qué deben ingresar a las rentas de la Nación?
Y por último, resta añadir que se modifica el Código Civil y Comercial, que al igual que las cuestiones penales, están reservadas al Congreso Federal.
Conclusión
Estamos completamente de acuerdo en que existe la necesidad imperiosa de combatir el flagelo de la corrupción, que se requiere prevenir y sancionar este tipo de conductas, y que el daño se repara volviendo las cosas al estado anterior, esto es, recuperar o compensar lo sustraído al Estado.
“La lucha contra la corrupción está indisolublemente ligada al ejercicio y disfrute de los derechos humanos. La impunidad fomenta y perpetúa los actos de corrupción. Por lo tanto, el establecimiento de mecanismos efectivos para erradicar la corrupción es una obligación urgente para lograr un acceso efectivo a una justicia independiente e imparcial y para garantizar los derechos humanos” (Resolución 1/17 de la CIDH).
Pero el camino debe ser por los carriles indicados en la Constitución Nacional y respetando las garantías más elementales.
En este caso la figura tratada no es nueva en el derecho comparado ni es una herramienta inadecuada. Sino más bien, se presenta como una vía posible para recuperar lo que es de todos. Pero en primer lugar debe tener origen en el Congreso Federal, y por otro lado, ser respetuosa del principio de inocencia, entre otros. Para ello algunos doctrinarios recomiendan aguardar la sentencia penal en primera instancia, y otros sugieren al menos obtener un grado importante de certeza probatoria durante el proceso penal.
Otra solución, es trabajar y/o mejorar el instituto del decomiso, que está regulado en nuestro Código Penal. En este sentido, el art. 23 del Código Penal, reza lo siguiente “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros”.
Y asimismo expresa, “el juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros”.
Como se observa, la norma faculta al juez a adoptar medidas cautelares -durante el proceso y antes del dictado de la sentencia- que permitan asegurar en poder del Estado, el objeto producto del ilícito. Resguardando eventualmente la restitución.
Cual sea la solución que se adopte debe ser producto del consenso de nuestros representes, y en dirección armónica con la premisas que emanan de nuestro bloque constitucional.
*El autor es Abogado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata.
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